9 Punkte zum Thema „Abmahnung im Arbeitsrecht“

„Wir verschleißen so viele Mitarbeiter, bis wir die richtigen gefunden haben.“

Führungsutopie, Karriere SPIEGEL „Die schlimmsten Chefsprüche“

Nach der Rechtsprechung ist der Arbeitgeber immer dann berechtigt, eine Abmahnung zu erteilen, wenn objektiv ein vertragswidriges Verhalten des Arbeitnehmers vorliegt. Es kommt also nicht darauf an, dass der Arbeitnehmer vorwerfbar oder schuldhaft gehandelt hat. Ist dem Arbeitnehmer ein objektiver Pflichtverstoß subjektiv nicht vorzuwerfen, weil er z.B. aufgrund seiner Qualifikation oder seines Gesundheitszustandes nicht fähig war, seine vertraglichen Pflichten zu erfüllen, dann ist die Abmahnung dennoch wirksam. Gleiches gilt, wenn der Arbeitnehmer nur irrtümlich falsch gehandelt hat. Auch dann ist die Abmahnung wirksam, weil sie klarstellt, dass der Arbeitnehmer objektiv vertragswidrig handelt und in Zukunft bei gleichartigen Pflichtverstößen mit kündigungsrechtlichen Konsequenzen rechnen muss.

Auch Betriebsratsmitglieder sind vor Abmahnungen nicht gefeit. So rechtfertigt nach Auffassung des BAG unter anderem die Verletzung der vertraglichen Pflicht eines nicht freigestellten Betriebsratsmitgliedes, sich vor Beginn einer Betriebsratstätigkeit beim Arbeitgeber abzumelden, eine Abmahnung.

Gleiches gilt für den Fall der Verletzung der Arbeitspflicht wegen Teilnahme an einer nicht erforderlichen Schulung bzw. Gerichtsverhandlung. Und zwar nicht nur bei einer groben Pflichtverletzung im Sinne von § 23 Abs. 1 BetrVG. Selbst wegen der Teilnahme an einer Betriebsratssitzung kann ausnahmsweise eine Abmahnung in Betracht kommen, wenn dringende betriebliche Bedürfnisse die Arbeitsleistung des Betriebsratsmitglieds erforderten und es sich um eine bloße Routinesitzung des Betriebsrats handelte.

Daher sollte jedes Betriebsratsmitglied mit dem häufig missverstandenen Grundsatz „Betriebsratsarbeit geht immer vor“ vorsichtig umgehen. Die Rechtsprechung kennt diesen Automatismus nicht!

Eine Abmahnung soll aber dann unzulässig sein, wenn ein Betriebsratsmitglied bei seiner objektiv fehlerhaften Ansicht, eine notwendige Betriebsratsaufgabe wahrzunehmen, schwierige und ungeklärte Rechtsfragen verkannt hat. Dagegen ist eine Abmahnung, mit der der Arbeitgeber nur die Verletzung betriebsverfassungsrechtlicher Pflichten im Sinne von § 23 BetrVG beanstandet, kündigungsrechtlich ohne Bedeutung. Soweit mit ihr eine Kündigung angedroht wird, ist sie unzulässig.

Grundsätzlich ist – wie der Titel unseres aktuellen Magazin schon zeigt – der Ausspruch einer vergeblichen Abmahnung vor Ausspruch einer (außerordentlichen) Kündigung zwingende Wirksamkeitsvoraussetzung.

Nach überwiegender Auffassung folgt diese kündigungsrechtliche Funktion der Abmahnung aus dem Grundsatz der Erforderlichkeit. Diese ist ein Teilaspekt des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist immer dann anzuwenden, wenn einem Vertragsteil die besondere Berechtigung gegeben wird, in bestehende Rechtspositionen einzugreifen.

Diesem besonderen Recht entspricht dann die Pflicht, dem anderen Teil nochmals Gelegenheit zu geben, die Gegenleistung zu erbringen – ihm also eine „Gnadenfrist“ zu gewähren. Insoweit hat die Abmahnung eine Warnfunktion, die Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgedankens ist. Auch vor Änderungskündigungen und Versetzungen wegen Leistungsmängeln ist grundsätzlich eine Abmahnung erforderlich.

Das Erfordernis der vorherigen Abmahnung besteht insbesondere im Bereich der verhaltensbedingten Kündigung, und zwar nicht nur bei der Verletzung von Hauptleistungspflichten, sondern auch und gerade im Bereich der Verletzung von Neben- und Schutzpflichten.

Regelmäßig müssen daher z.B. Arbeitszeitverstöße oder unangemessenes Verhalten am Arbeitsplatz abgemahnt werden. Gekündigt werden darf deshalb erst im Wiederholungsfall. Eine vorsorgliche Abmahnung kann bei übermäßigem Alkoholgenuss oder bei Minderleistung in Betracht kommen, wenn unklar ist, ob das Verhalten steuerbar ist. Bei Krankheit kann eine Abmahnung aber nur dann geboten sein, wenn der Arbeitnehmer durch sein Verhalten seine Genesung gefährdet oder verzögert.

Nach der Rechtsprechung gehört die Abmahnung zur sachlichen Begründetheit der Kündigung. Wenn eine Abmahnung erforderlich ist, liegt nämlich ein Tatbestand vor, in dem der kündigungsrelevante Sachverhalt nur vollständig ist, wenn dem auslösenden Tatbestandselement eine Abmahnung vorausgegangen ist. Das heißt: Die Abmahnung ist dann für den Kündigungsgrund mit begründend.

Die Abmahnung hat also die Funktion einer „gelben Karte“, die den Arbeitnehmer vor Erteilung der „gelb-roten Karte“ (Kündigung) anhalten soll, künftig wieder vertragsgerechte Leistungen zu erbringen. Zusätzlich werden durch sie für den Fall der künftigen, nicht vertragsgerechten Erfüllung der Pflichten aus dem Arbeitsvertrag Konsequenzen für Inhalt oder Bestand des Arbeitsverhältnisses angedroht. Diesen Zweck kann die Abmahnung nur dann erfüllen, wenn es um ein steuerbares Fehlverhalten des Arbeitnehmers geht, das bisherige vertragswidrige Verhalten noch keine klare Negativprognose für die weitere Vertragsbeziehung zulässt und des- wegen von der Möglichkeit einer künftigen vertragskonformen Erfüllung auszugehen ist.

Zu erwähnen ist noch, dass die Wirksamkeit einer Abmahnung nicht davon abhängt, ob sie schriftlich erfolgt. Auch eine mündliche Abmahnung ist wirksam, wenn auch vom Arbeitgeber im Streitfall schwieriger zu beweisen.

Wie soeben bereits dargestellt, ist nicht nur bei Störungen im Verhaltens- bzw. Leistungsbereich zunächst grundsätzlich eine Abmahnung erforderlich. Dies gilt auch bei Störungen im Vertrauensbereich vor Ausspruch einer Kündigung wegen vertragswidrigen Verhaltens. Denn auch bei Störungen im Vertrauensbereich ist es nicht stets und von vornherein ausgeschlossen, verlorenes Vertrauen wieder zurückzugewinnen. Es besteht nur ein gradueller, nicht aber ein grundsätzlicher Unterschied zu Störungen im Leistungsbereich. Schließlich kann jede Schlechtleistung auch zu einer Vertrauensstörung führen: Immerhin wird durch eine solche die Erwartung des Arbeitgebers enttäuscht, der Arbeitnehmer werde seine Arbeit vertragsgemäß erfüllen. Bei einer Erschütterung der notwendigen Vertrauensgrundlage in die weitere Zusammenarbeit wird allerdings eher als bei einer schwerpunktmäßigen Störung des Leistungsbereichs die abschließende negative Prognose angebracht sein, die Wiederherstellung des notwendigen Vertrauensverhältnisses sei nicht mehr möglich und die Abmahnung sei deswegen nicht die geeignete und folglich eine entbehrliche Maßnahme.

Auch bei Störungen des Vertrauensbereichs durch Eigentums- oder Vermögensdelikte von Arbeitnehmern, durch die der Arbeitgeber nahezu nicht geschädigt wird und bei denen ein mutmaßliches Einverständnis des Arbeitgebers nicht von vornherein ausgeschlossen erscheint, kann nicht ohne weiteres auf das Erfordernis einer Armahnung verzichtet werden. Ein schönes Beispiel hierfür ist der allseits bekannte Fall der Kaiser’s-Verkäuferin Emmely.

Bei solchen Bagatelldelikten ist jeweils konkret zu prüfen: Ist die Negativprognose vertretbar, der Arbeitnehmer werde sich auch künftig vertragswidrig verhalten? Wäre Arbeitgeberinteresse, auf die Vertragswidrigkeit angemessen zu reagieren, durch eine Abmahnung befriedigt worden?

In Ausnahmefällen ist – ähnlich wie im Fußball die „rote Karte“ – der Ausspruch einer Kündigung ohne vorherige Abmahnung gerechtfertigt.

Eine Abmahnung ist aber nur dann entbehrlich, wenn eine an sich mögliche Verhaltensänderung des Arbeitnehmers aufgrund objektiver Anhaltspunkte künftig nicht erwartet werden kann. Diese so genannte negative Prognose ist insbesondere dann gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer bereits ausdrücklich erklärt bzw. durch sein Handeln unmissverständlich zum Ausdruck gebracht hat, sein Fehlverhalten nicht ändern zu wollen. Gerechtfertigt ist die „negative Prognose“ auch, wenn eine Vertragsverletzung hartnäckig oder uneinsichtig begangen wird und mit einer vertrags- und gesetzesgemäßen Abwicklung des Arbeitsvertrages nicht mehr zu rechnen ist.

Und: wenn der Arbeitnehmer die Vertragswidrigkeit seines Verhaltens aus entsprechenden Hinweisen (z.B. im Arbeitsvertrag, in Rundschreiben oder Betriebsaushängen), aus einer »vorweggenommenen Abmahnung« vor einer konkret befürchteten Pflichtverletzung oder aus »Abmahnungen« nicht abmahnungsberechtigter Vorgesetzter kannte oder kennen musste.

Ausnahmen, in denen wegen der Art und der Auswirkung der Vertragsverletzung das Erfordernis der Abmahnung entfällt, sind zum Beispiel dann anzuerkennen, wenn es sich um schwerwiegende Pflichtverletzungen handelt, deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer ohne weiteres erkenn- bar ist und bei denen eine Hinnahme des Verhaltens offensichtlich ausgeschlossen ist.

Die Möglichkeit einer positiven Prognose für das Arbeitsverhältnis ist in diesen Fällen deshalb auszuschließen, weil auch durch eine künftige Vertragstreue die eingetretene Erschütterung oder Zerstörung des Vertrauensverhältnisses nicht mehr behoben werden kann. In der Regel ist dann die Pflichtverletzung eindeutig und eine Wiederherstellung des für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses notwendigen Vertrauens kann nicht mehr erwartet werden.

Die Abmahnung des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber wegen eines nicht vertragsgerechten Verhaltens hat neben dem Hinweis des Arbeitgebers auf den durch den Arbeitnehmer begangenen Vertragsverstoß (Hinweisfunktion) eine so genannte Warnfunktion: So wird ein Abmahnschreiben erst dann zur „Abmahnung“ im Rechtssinn, wenn es einen Hinweis auf eine Gefährdung von Inhalt oder Bestand des Arbeitsverhältnisses im Wiederholungsfall beinhaltet. Nur so kann sie dem Arbeitgeber zur „Vorbereitung“ einer Kündigung dienen.

Dazu ist zwar nicht unbedingt die ausdrückliche Androhung einer Kündigung notwendig, der Arbeitgeber muss aber in einer dem Arbeitnehmer hinreichend deutlich erkennbaren Art und Weise konkret bestimmte Leistungs- oder Verhaltensmängel beanstanden. Außerdem muss er damit den eindeutigen und unmissverständlichen Hinweis verbinden, bei künftigen gleichartigen Vertragsverletzungen seien Inhalt oder Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet. Damit soll der mögliche Einwand des Arbeitnehmers ausgeräumt werden, er habe die Pflichtwidrigkeit seines Verhaltens nicht erkannt oder jedenfalls nicht damit rechnen müssen, der Arbeitgeber sehe dieses Verhalten als so schwerwiegend an, dass er kündigungsrechtliche Konsequenzen ziehen werde.

Im Einzelfall, insbesondere bei geringfügigen Pflichtverletzungen oder länger zurückliegenden Abmahnungen kann es zur Erhaltung der Warnfunktion erforderlich sein, den Arbeitnehmer vor Ausspruch einer Kündigung erneut oder ausnahmsweise mehrmals abzumahnen. Es bedarf aber nicht immer einer zweiten oder dritten Abmahnung.

Vielmehr kann durch eine mehrmalige Wiederholung die Erinnerungs- und Warnfunktion der Abmahnung auch entwertet werden. Dies gilt zum Bei- spiel, wenn ein Arbeitgeber 18 Abmahnungen gegenüber einem Arbeitnehmer ausspricht und diese Abmahnungen regelmäßig mit dem Hinweis enden, dass der Arbeitnehmer im Wiederholungsfall mit einer Kündigung rechnen muss. In solchen Fällen muss sich ein Arbeitgeber vorwerfen lassen, „leere Drohungen“ ausgesprochen zu haben.

Will ein Arbeitgeber dann doch irgendwann einmal kündigen und nicht etwa die 19. oder 20. Abmahnung aussprechen, muss er in der der Kündigung vorangegangenen Abmahnung ausdrücklich klarstellen, dass dies die „absolut letzte Chance“ für den Arbeitnehmer ist.

Als abmahnungsberechtigte Personen kommen nicht nur kündigungsberechtigte Vertreter des Arbeitgebers, sondern alle Vorgesetzten in Betracht, die befugt sind, verbindliche Arbeitsanweisungen hinsichtlich des Ortes, der Zeit sowie der Art und Weise der arbeitsvertraglich geschuldeten Arbeitsleistung zu erteilen. Damit ist grundsätzlich jeder Vorgesetzte abmahnungsberechtigt. Es sei denn, der Arbeitgeber hat das Recht zur Abmahnung auf bestimmte Vorgesetzte beschränkt.

In einer Abmahnung liegt gleichzeitig immer ein Verzicht auf den Ausspruch einer Kündigung. Hat ein Arbeitgeber somit eine Abmahnung ausgesprochen, kann er es sich nicht etwa ein paar Tage später anders überlegen und auf Grund des bereits abgemahnten Sachverhalts eine Kündigung aussprechen.

Der Verzicht auf das Kündigungsrecht betrifft aber grundsätzlich nur die abgemahnten, nicht dagegen alle zum Zeitpunkt der Abmahnung vorliegenden und bekannten Gründe. Dies folgt daraus, dass ein Verzicht auf Kündigungsrechte eindeutig sein muss und nur dann angenommen werden kann, wenn der Arbeitgeber unzweifelhaft zu erkennen gibt, dass er eine Pflichtverletzung hiermit als ausreichend sanktioniert und die Sache als „erledigt“ ansieht.

Eine weitere Pflichtverletzung nach vorheriger Abmahnung berechtigt den Arbeitgeber dann zur Kündigung, wenn das abgemahnte Fehlverhalten auf der gleichen Ebene gelegen hat wie der (neue) Kündigungsvorwurf. Nach der ständigen Rechtsprechung muss der auf eine Abmahnung folgende Wiederholungsfall gleichartig bzw. vergleichbar sein.

Bei der Beurteilung der Gleichartigkeit wird kein strenger formaler Maßstab angelegt. Es genügt eine Gleichartigkeit im weiteren Sinne bzw. eine Ähnlichkeit im Sachverhalt. Pflichtverletzungen sind dann gleichartig, wenn sie unter einem einheitlichen Kriterium zusammengefasst werden können wie zum Beispiel der Verletzung der vertraglichen Arbeitspflicht in Form von verzögerter, unpünktlicher oder unzuverlässiger Leistung.

Selbstverständlich kann ein Arbeitnehmer eine unberechtigte oder unwirksame Abmahnung gerichtlich angreifen. Die Klage ist gerichtet auf die Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte des Arbeitnehmers.

Ob sich eine derartige Klage „lohnt“, sollte jedoch jeder Betroffene zuvor mit seinem Rechtsbeistand erörtern. Denn trifft der abgemahnte Pflichten- verstoß zu und besteht die Unwirksamkeit einer Abmahnung nur darin, dass der Arbeitgeber die Warnfunktion der Abmahnung durch entweder gar nicht erfolgte oder nicht korrekte Androhung der Kündigung im Wiederholungsfall hergestellt hat, ist von einer Klage abzuraten. Denn dann wird der Arbeitgeber durch das Gerichtsverfahren nur „schlau gemacht“.

Ist er gewieft, wird er die gerichtlichen Erläuterungen zum Anlass nehmen, die ausgesprochene Abmahnung zu überarbeiten, das heißt die Formalfehler beheben und dann erneut – und diesmal wirksam – auszusprechen. Das Verfahren würde dann im Ergebnis dem Arbeitgeber mehr helfen als dem Arbeitnehmer.

Unabhängig davon, sollte berücksichtigt werden, dass ein Arbeitsverhältnis nach Ausspruch einer Abmahnung ohnehin belastet ist und durch ein gegen die Abmahnung gerichtetes Verfahren weiteres „Öl ins Feuer“ gegossen wird. Ob sich daher ein solches Verfahren lohnt oder ob sich der betroffene Arbeitnehmer gerade in Fällen einer unberechtigten Abmahnung nicht auf sein Recht zur Fertigung einer Gegendarstellung beschränken sollte, muss in jedem Einzelfall sorgsam abgewogen werden.

Grundsätzlich ist es auch möglich, eine Abmahnung scheinbar hinzunehmen und sie erst – insbesondere im Fall einer sich mehr oder weniger kurzfristig anschließenden Kündigung – in dem sich gegen die Kündigung gerichteten Klageverfahren anzugreifen.

Stützt sich ein Arbeitgeber zur Begründung einer Kündigung auf vorher ausgesprochene Abmahnungen, werden diese vom Gericht vollständig auf ihre Wirksamkeit überprüft. Der Arbeitgeber kann sich in dem Kündigungs- schutzverfahren nicht mit dem Argument „retten“, der Arbeitnehmer habe die Abmahnungen doch akzeptiert, weil er sie ja nicht gesondert angegriffen hat.

Eine Besonderheit besteht im Übrigen, wenn ein Arbeitgeber in einer Abmahnung mehrere Vorwürfe darstellt und zum Gegenstand dieser Abmahnung macht: In solchen Fällen müssen alle genannten Vorwürfe berechtigt sein. Andernfalls ist die Abmahnung insgesamt aus der Personalakte zu entfernen, selbst wenn z.B. von vier abgemahnten Sachverhalten drei zutreffend sind.

Eine Abmahnung kann dann zwar auf der Basis der berichtigten Vorwürfe neu ausgesprochen werden, dies jedoch erst mit Wirkung für die Zukunft. Eine Kündigung, die etwa auf einer zuvor unberechtigten Abmahnung fußt, kann so nicht mehr gerettet werden.